No último dia 22 (novembro/2021), o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 sob o rito da repercussão geral (Tema 745) favoravelmente aos contribuintes (8×3), ou seja, essa decisão vinculará o Poder Judiciário em todas suas instâncias.

No referido tema, decidiu-se pela inconstitucionalidade da aplicação da alíquota majorada (25%) para o ICMS-energia elétrica e ICMS-serviços de telecomunicação da legislação de Santa Catarina frente à alíquota geral (17%) por violação ao princípio da seletividade.

A seletividade não é nada mais do que um subprincípio constitucional tributário que leva em consideração a essencialidade do bem para a determinação da alíquota aplicável.

 Assim, a seletividade, como princípio constitucional tributário que é, objetiva alcançar a justiça fiscal em todos seus níveis e tem por finalidade discriminar as alíquotas de acordo com a essencialidade da mercadoria ou do serviço, sendo que as mercadorias e serviços mais essenciais devem ter alíquotas menores, já as mercadorias e serviços considerados como supérfluos teriam alíquotas maiores.

A energia elétrica, como bem essencial para a vida e das atividades humanas, deve ter alíquotas menores, entretanto, não é o que se observa nas legislações Estaduais e Distrital do ICMS, especialmente na lei paranaense que tributa a energia elétrica e os serviços de telecomunicações no mesmo patamar de bebidas alcoólicas e cigarros (alíquota de 29% – artigo 14, inciso V, da Lei Orgânica do ICMS – PR 11.580/96).

Os legisladores do ICMS insistem em afirmar que a seletividade é faculdade dada a eles pela Constituição Federal e que têm a discricionariedade de determinar quais mercadorias terão a aplicação da seletividade.

Tal posicionamento resta infundado, conforme entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745 de repercussão geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Conclui-se que o princípio da seletividade, embora escrito “poderá ser seletivo” na Constituição Federal, é, em sua gênese, de caráter obrigatório, tendo em vista a necessidade de respeitar os princípios constitucionais tributários da justiça fiscal, da igualdade tributária e da capacidade contributiva.

Destarte, as legislações dos entes federados que estiverem em descompasso com a tese proferida pelo STF no Tema de Repercussão Geral nº 745 poderão ser questionadas judicialmente.

Contudo, até o momento, não houve modulação dos efeitos dessa decisão pelo Ministro Relator (definição de quando a decisão produzirá efeitos), o que poderá ser definido com a oposição dos embargos de declaração pelo Estado de Santa Catarina.

Por: Fernando Henrique Saraiva