O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (18/2), pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, com a maioria definindo a incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS). Os ministros, no entanto, devem votar a proposta de modulação dos efeitos da decisão na próxima quarta-feira (24/2), estabelecendo, por exemplo, a partir de qual momento a decisão passa a valer. O tema é debatido nas ações direta de inconstitucionalidade 1945 e 5659.

O ministro Dias Toffoli propôs que o entendimento da Corte valha a partir da publicação da ata do julgamento, e que os municípios não podem cobrar daqueles que já pagaram ICMS nos últimos cinco anos. Por outro lado, os contribuintes que pagaram tributos indevidamente não poderiam pedir ressarcimento. Os demais ministros, porém, começaram a levantar outras hipóteses e situações, o que levou o ministro Gilmar Mendes a propor que a modulação seja melhor analisada na próxima sessão.

O julgamento tinha sido interrompido pelo pedido de vista do ministro Nunes Marques em 11 de novembro. Na sessão de hoje, Nunes Marques acompanhou o entendimento da ministra Cármen Lúcia, relatora em um dos processos, pela incidência do ICMS. No entanto, a corrente não saiu vitoriosa. Para Nunes Marques, mercadorias não são necessariamente itens palpáveis, tanto que a energia elétrica é tributada pelo ICMS. Por isso, para ele, não importa o meio em que o software for comercializado, prevalecerá o tributo estadual.

Com o voto do ministro Nunes Marques o julgamento foi encerrado e foram declaradas inconstitucionais normas de Mato Grosso e de Minas Gerais, bem como uma norma federal, que fixam a incidência do ICMS sobre as operações. Assim, por sete votos a quatro prevaleceu o entendimento de Dias Toffoli de que, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, com serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, por exemplo, não se está falando mais em uma mercadoria, e sim em um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado (de prateleira).

A necessidade de recolhimento do ICMS ou do ISS resulta em uma grande diferença de alíquotas. No caso do ISS os municípios podem cobrar de 2% a 5% no licenciamento de softwares. Já no caso do ICMS, as alíquotas podem chegar a 18%, em caso de operações interestaduais. Atualmente existem dois convênios do Confaz – 181/15 e 106/17 – prevendo que 19 estados cobrem a alíquota de 5% nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos.

Reações

Na análise de entidades do setor de tecnologia, o resultado é um alívio porque traz segurança jurídica. Entre os players do setor, atualmente a maioria das empresas recolhe o ISS sobre o licenciamento de softwares, mas há companhias que recolhem o ICMS e companhias que pagam os dois tributos.

“A decisão nos conforta porque privilegia a decisão do legislador”, afirmou o presidente executivo da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), Sergio Paulo Gomes Gallindo. Para ele, o legislador foi expresso na Lei Complementar 116/2003, que coloca licenciamento de softwares na lista dos itens tributados por ISS.

João Rezende, especialista da área tributária contenciosa e aduaneira e sócio do Lira Advogados, explica que a decisão desta quinta-feira muda o entendimento da Corte sobre o assunto. “Esse entendimento consolida o posicionamento pela incidência do ISS, diferentemente do que ocorria no passado, onde a jurisprudência definia que incidia ISS sobre softwares desenvolvidos sob encomenda e ICMS nos softwares de prateleira”.

Na análise do tributarista José Eduardo Toledo, a modulação proposta por Toffoli é uma tentativa de evitar que os estados tenham que devolver o que já foi pago, o que não privilegia o contribuinte. “É um absurdo uma norma ser declarada inconstitucional e para evitar prejuízo ao ente tributante se aplicar a modulação. Os contribuintes que foram autuados, seja pelos estados, seja pelo município, perdem muito nesse sentido”.

Para Fabrício Parzanese dos Reis, sócio da área tributária do Velloza Advogados, com a conclusão do julgamento das ADIs 1945 e 5659, o Supremo encerrou uma discussão que há anos aguardava resolução na Corte, mas que ainda parece estar longe de um fim. “Ao ratificar a incidência do ISS – de competência dos municípios – sobre a comercialização de softwares, tem-se por um lado um ganho por parte dos contribuintes pelo reconhecimento da incidência de um imposto com alíquota menor”, afirma

“Por outro, aumenta-se não apenas o custo operacional com o recolhimento do ISS, cujas obrigações acessórias variam de município para município e, principalmente, com a sempre presente possibilidade de os municípios iniciarem as tão conhecidas disputas entre si pela competência do imposto”, complementa.

*Edição SFBG

*Fonte de pesquisa: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stf-decide-que-incide-iss-e-nao-icms-sobre-licenca-de-uso-de-softwares-18022021