As empresas encontraram um caminho para tentar neutralizar os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou a inclusão das taxas pagas às administradoras de cartões de crédito e débito na base de cálculo do PIS e da Cofins. Elas vêm recorrendo à Justiça para poder tomar crédito desses valores. O efeito, na prática, é o mesmo: redução de carga tributária.

A Daiso Brasil, do setor varejista, obteve decisão favorável na 14ª Vara Cível Federal de São Paulo na semana passada. Rafael Santiago, advogado e cofundador da Tax Advice, que atua no caso, diz que os valores são expressivos. “Ultrapassam a casa dos milhões de reais”, afirma.

Mais de 80% das vendas da empresa são feitas por meio de cartões de débito e crédito. A cada transação uma fatia do valor pago pelo cliente fica com a administradora dos cartões. Essas taxas, hoje, variam entre 3% e 5%.

A possibilidade de usar essas quantias como crédito, afirmam advogados, na prática, tem o mesmo efeito de excluí-las do cálculo do PIS e da Cofins.

Essa é uma estratégia que serve somente para as empresas que recolhem as contribuições pelo regime da não cumulatividade. A maioria das grandes companhias industriais, comerciais e do setor de serviços está inserida nesta sistemática.

Antes do recolhimento das contribuições, essas companhias fazem um encontro de contas. PIS e Cofins incidem sobre a receita. Pela lei, porém, elas têm o direito de descontar do total auferido no mês as despesas que tiveram com insumos. Desta forma, portanto, reduzem a base de cálculo e, consequentemente, pagam menos em tributos.

A discussão é saber se as taxas pagas às administradoras dos cartões podem ser enquadradas como insumo. As empresas, nos processos, têm se utilizado de um precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A 1ª Seção, em 2018, firmou entendimento, em caráter repetitivo, de que deve-se levar em conta, para o conceito de insumo, se a despesa é essencial ou relevante para o desenvolvimento da atividade.

No caso da Daiso, diz o advogado Rafael Santiago, “os números envolvidos” demonstram a essencialidade e a relevância do serviço para a geração de receitas à empresa. “Imaginar o desenvolvimento da atividade sem o serviço prestado pelas administradoras de cartão é caminho certo para a redução drástica de faturamento”, diz ele, acrescentando que os consumidores não abrem mão desse meio de pagamento.

A companhia havia ajuizado a ação antes mesmo do desfecho, no STF, sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins. Essas duas discussões, por envolverem o mesmo tema – taxas pagas às administradoras de cartões – geraram até uma certa confusão no processo da Daiso.

A juíza Tatiana Pattaro Pereira, da 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, havia, num primeiro momento, negado o pedido por entender que se tratava da mesma da discussão no Supremo. A Daiso ingressou com embargos de declaração, afirmando tratar-se de uma outra, e a magistrada, então, permitiu a utilização dos créditos (processo nº 5024180-42.2019.4.03.6100).

Ela levou em conta o precedente do STJ e o peso que o uso dos cartões tem para o negócio. “Nos termos do que foi decidido pelo STJ e considerando a atividade desenvolvida de acordo com o seu objeto social (comercialização de produtos para pessoas físicas e jurídicas através de e-commerce, comércio atacadista e varejista) entendo que as despesas com taxas de cartão de crédito devem ser consideradas como insumos, pois são essenciais, ou ao menos relevantes, para a atividade”, diz.

O STF decidiu sobre a inclusão dessas taxas no cálculo do PIS e da Cofins há cerca de um mês. As empresas argumentavam, nesta outra discussão, que não recebiam toda a quantia paga pelas mercadorias comercializadas porque uma parcela – a das taxas – fica retida pelas administradoras dos cartões.

Desta forma, alegavam, o dinheiro não seria delas e, portanto, não poderia ser considerado como parte da receita – a base de cálculo do PIS e da Cofins. Mas prevaleceu, entre os ministros, entendimento diferente. Por seis votos a quatro, entenderam que as taxas fazem parte do preço da operação comercial, constituindo, assim, o faturamento da empresa (RE 1049811).

“As duas discussões se referem às taxas dos cartões, mas são diferentes. O STF tratou de base de cálculo e, aqui, se está falando sobre o direito ao crédito em razão da não cumulatividade do PIS e da Cofins”, enfatiza Valdirene Lopes Franhani, sócia do Lopes Franhani Advogados.

Existe, desde a decisão do STJ, em 2018, um movimento geral das empresas em busca de créditos de PIS e Cofins. Só que muitas vinham deixando de fora dos pedidos as taxas dos cartões, especificamente, porque existia a expectativa de que o STF vetasse a tributação sobre esses valores.

“Uma ação é, naturalmente, prejudicial à outra. Quem pedia a exclusão das taxas do cálculo do PIS e da Cofins não poderia, por óbvio, pedir para tomar crédito”, diz Leo Lopes, sócio do FAS Advogados. Por isso, agora, com um posicionamento consolidado do STF, acrescenta, há esse movimento para entrar com as ações.

O advogado afirma que o STJ tem uma técnica para que as empresas identifiquem se as despesas podem ser consideradas como essenciais ou ao menos relevantes. Chama-se “teste da subtração”. Os empresários precisam se fazer duas perguntas: 1 – se tirar a despesa do seu negócio, consegue prestar o mesmo serviço ou exercer a mesma atividade? 2 – Se conseguir, há perda de qualidade?

“Se a resposta for positiva para alguma dessas perguntas significa que a despesa é essencial ou ao menos relevante”, diz Leo Lopes. “Eu não tenho nenhuma dúvida que, hoje em dia, o uso de cartões pelas empresas comerciais se enquadra nesse conceito.”

O advogado Marcelo Annunziata, do Demarest, chama a atenção que existe um “leading case” sobre esse tema à espera de julgamento no STJ (REsp 1642014). Está na 2ª Turma e tem como relator o ministro Og Fernandes.

“Está ainda sobrestado porque estava aguardando a decisão do STF [se excluiria ou não os valores do cálculo do PIS e da Cofins]. Como já houve a decisão e o STF não se manifestou sobre o direito de crédito, o STJ poderá, a partir de agora, analisar o assunto”, afirma.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) diz que há decisões do próprio STJ contra os contribuintes, além de precedentes no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (3ª, 4ª e 6ª Turmas), em São Paulo. E acrescenta que, no caso da Daiso Brasil, tem “a convicção de que reverterá a decisão contrária aos seus interesses”.

*Edição SFBG

*Fonte de pesquisa: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/10/06/justica-concede-creditos-de-pis-cofins-sobre-gastos-com-taxas-de-cartoes.ghtml